杜某职务侵占、挪用资金案

辩护意见

审判员：

     四川君定律师事务所律师侯国君作为杜某的辩护人，就杜某职务侵占、挪用资金案提出要如下意见：

     一、公诉机关待查证的事实

1、杜某自己出资购买的四瓶飞天茅台酒，价值9800元。

事实经过：2020年1月15日至1月20日期间，杜某所在的四川某置业有限公司领导通过微信提出要从NC公司调取四瓶飞天茅台酒用于春节期间的活动。当时NC公司已无库存，杜某与同事去SQ区白土坝附近购买四排飞天茅台酒，杜某向何某借支。何某通过微信转给商家9800元，事后杜某通过微信归还了何某8000元。杜某将该四瓶酒通过集团公司同事带回成都交给了领导。

律师意见：上述事实应查实，9800元应从杜某职务侵占金额中扣减。

2、公司拖欠杜某年终奖32000元（含税）未予发放。

2019年底至2020年初，经成都集团公司财务部和人事部核实，杜某在2019年终奖为6万元。2020年1月22日公司发放了27000多元，剩余32000元（含税）定于在2020年6月30日前发放，应杜某案发，该款未发放。

律师意见：32000元属于杜某的合法收入，应从杜某职务侵占金额中扣减。

3、杜某月工资四万多元，2020年3月1日至11日杜某在岗，期间工资1万多元。

律师意见：工资属于杜某的合法收入，应从杜某职务侵占金额中扣减。

综上，检察机关指控杜某职务侵占92800元，扣减上述三项金额（9800+32000+10000）合计51800元。扣减后杜某职务侵占罪金额41000元左右。因此杜某职务侵占罪金额未达到起刑标准。

以上事实关涉到罪与非罪，本辩护人意见向公诉机关提出了调查申请。

二、杜某有自首情节，起诉书已经认定。

2020年6月19日SQ区公安分局BC派出所出具的《抓获经过》，“杜某在2020年5月29日被列为网上追逃。6月17日民警到NC实施抓获。6月18日二位民警在NC当地进行电话劝投的方式对杜某进行规劝。杜某于当日在辖区居民的派出所与民警见面，主动归案。”

根据上述材料，杜某是在公安机关通缉实施抓捕过程中，接受民警规劝，主动归案的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔１９９８〕８号）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

杜某在通缉过程中接受办案民警电话规劝，主动前往辖区派出所，接受办案民警审查，属于通缉、追捕过程中投案。杜某到案具有“主动性、自觉性、直接性，符合自动投案的特征”，依法应当认定为自动投案。自动投案后杜某如实供述自己罪行的，应当认定为自首，依法应当对其从轻或者减轻处罚。

三、公诉机关量刑建议过重

1、最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知：规定 “1.量刑步骤（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”

2、对职务侵占案的量刑

（1）量刑起点问题

最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知“（九）职务侵占罪，达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。”据此，达到数据较大，要在二年以下（包括拘役）确定量刑起点，而不是直接确定二年为量刑起点。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。据此，职务侵占数额在六万元以上一百万元以下为数额较大。

先不考虑杜某职务侵占数额是否减少。按指控的杜某职务侵占数额9万元余元，刚刚超过职务侵占起刑数额。因此，杜某应在拘役幅度内确定量刑起点。拘役期限为一个月以上六个月以下。不应确定杜某职务侵占罪的量刑起点为二年或者一年。

（2）基准刑的确定

职务侵占罪属数额型犯罪，应以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。根据6万元为立案起点，6万元对于刑期应是拘役，100万元对应的是五年（即60个月）。根据犯罪数额与法定刑幅度的比例关系，大体上2万元对应一个月的刑期。因此，杜某的基准刑应是有期徒刑6个月左右。

3、关于挪用资金的量刑

《最高人民法院　最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

（一）挪用公款数额在二百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（四）其他严重的情节。

据此，挪用资金在10万元-1000万元为数额较大。杜某挪用资金19万元。刚超过立案起点，请求在6个月内确定基准刑。

4、杜某的宣告刑

最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（法发[2017]7号）对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则（试行）》第六条犯罪嫌疑人、被告人认罪，同意人民检察院提出的量刑建议并签署具结书的，在确保法律效果和社会效果的前提下，可以减少基准刑的15％以下；选择适用速裁程序的，可以再减少基准刑的15％以下；选择适用简易程序的，也可比照速裁程序酌情从宽。杜某有自首、初犯、认罪认罚情节。杜某多次愿意配合受害单位进行警示教育，愿意认罪认罚，认罪态度好。

综上，如果职务侵占罪成立，请人民法庭在一年以内对杜某提出量刑建议，辨护人请求对其适用缓刑。

                                 四川君定律师事务所

                                  律师  侯国君

                                二零二零年十一月二日